Если вы хоть раз слышали выступления представителей ФАС, посвящённые 223-ФЗ, то наверняка обратили внимание на частоту употребления слова «проблема». Эта частота высокая. ФАС не только говорит о проблемах, но и по-своему пытается их решать. Так, ещё несколько месяцев назад был опубликован законопроект, целью которого должны стать немаленькие изменения закона о закупках. Лечить 223-ФЗ предлагается методом сближения его норм с нормами 44-ФЗ «О контрактной системе…» Постойте, но ведь 44-ый тоже нередко критикуют/ругают/сильно ругают. Это антимонополистов не останавливает. Что может получиться из 223-ФЗ – в этом обзоре. Пункты обзора – по порядку следования в проекте. Я выбрал самые, на мой вкус, важные. Полный текст законопроекта –https://regulation.gov.ru/projects#npa=99932.

1. Предложено ограничить объём неконкурентных закупок.

Годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить посредством проведения неконкурентного способа закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), не должен будет превышать 10 % совокупного годового объема закупок заказчика.

Комментарий.

Предыдущая «революция» закупочного законодательства 2018 года привела к тому, что сосуществуют зарегулированные «конкурентные» и условно свободные «неконкурентные» закупки. Вероятно, ФАС России усматривает в последних риски злоупотреблений. При этом излишнего увлечения заказчиков неконкурентными состязательными закупками не наблюдается. Получается, что это норма «на всякий случай»?

2. Заставить заказчиков использовать каталог товаров, работ, услуг.

Предлагается использовать КТРУ при проведении всех конкурентных закупок и закупок через электронный магазин. Правила описания предмета закупки планируется дополнить нормой:

в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, размещенном в единой информационной системе, правила использования которого устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии со статьей 23 ... № 44-ФЗ…

Комментарий.

А вот это может быть серьёзно. Думаю, что не всякий 223-ий заказчик осведомлён о специфике КТРУ, ведь им пока пользуются только 44-ые коллеги. А специфика такова, что позиции каталога содержат самые общие требования к предметам закупки. Заказчик, желающий расширить набор требований к качеству товаров, работ, услуг, вынужден включать в документацию о закупке обоснование по каждому добавленному требованию. Зачастую такие обоснования весьма субъективны и потому оспоримы. Недобросовестный участник закупки, «профессиональный жалобщик», оспаривая действия заказчика, связанные с КТРУ, может, как минимум, увеличить сроки проведения закупок или и вовсе сорвать их. Как будет учитываться отраслевая специфика заказчиков, в проекте не указывается. Вероятно, не будет учитываться никак.

Об электронном магазине будет сказано ниже.

3. Правительство будет устанавливать дополнительные требования к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг.

Кроме того, если НМЦД превысит размер, установленный Правительством, к УЗ конкурентных закупок будет обязательно предъявлено требование в части опыта исполнения договора, контракта.

Комментарий.

На фоне многолетней борьбы ФАС с любыми квалификационными требованиями к участникам закупки такая идея не выглядит новой. Если проект будет поддержан, заказчики получат что-то вроде постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, которое сейчас действует в контрактной системе. Одинаковые для всех довольно лайтовые доп. требования + вопросы к формулировкам.

Требование к опыту, вероятно, будет актуально только для крупных закупок. То есть если я покупаю спички, но очень много, то требование к опыту будет обязательно. А как же идея о том, что «прошлый опыт не обеспечивает добросовестного исполнения договоров в будущем»?

4. Новые правила оценки заявок.

Правительство будет утверждать порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия.

Комментарий.

Попытка регулировать оценку заявок тоже неудивительна: грамотно сформулированные критерии и порядок оценки – относительно безопасный путь проведения закупок с прогнозируемым результатом. Однако вопрос тот же: на что Правительство будет ориентироваться? На постановление № 1085? Как будто по нему нет вопросов. Иными словами, «творчество» закупщиков задушат, а вот придумают ли взамен что-то эффективное – большой вопрос.

5. Новые правила обоснования НМЦД.

Правительство будет утверждатьпорядок обоснования заказчиками начальной (максимальной) цены договора.

Комментарий.

К порядку обоснования НМЦД отношение скорее скептическое: слишком просто имитировать добросовестное выполнение, слишком быстро превратится в формальность. То есть настоящих «злодеев» вряд ли поймают, а вот рядовому заказчику проблем добавят. Вспомните многочисленные придирки контролёров в 44-ФЗ: «вы направили неправильный запрос цены неправильному участнику…»

Документация о конкурентной закупке будет содержать обоснование НМЦД.

6. Жалобы в ФАС.

Жалобу в ФАС смогут подать только УЗ, соответствующие требованиям документации.

Комментарий.

При всей своей малости поправка выдаёт общее низкое качество проработки законопроекта:

− кто будет проверять УЗ на предмет соответствия? Сама ФАС?

− а если УЗ обжалует как раз такие требования, избыточные, на его взгляд?

− а если нет документации (проводится запрос котировок)?

− а если обжалуются действия оператора ЭП, при чём тут вообще требования документации

Также предлагается внедрить новый порядок подачи и рассмотрения жалоб:

10.1. Участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, подает жалобу в электронной форме, подписанную усиленной квалифицированной электронной подписью, с использованием единой информационной системы.

10.2. Обжалование в случаях, предусмотренных частью 10 настоящей статьи, может быть осуществлено исключительно лицом, соответствующим требованиям документации о закупке…

+ ряд иных новаций.

Комментарий.

Сама идея о подаче жалоб через ЕИС, возможно, неплоха. Нынешний порядок направления жалоб по электронной почте подкупает своей простотой, но не всегда надёжен. Если взят курс на цифровизацию закупок, если есть ЕРУЗ и т.п., почему бы и нет. Лишь бы ЕИС это пережила (да будь она здорова).

Однако текст предлагаемых норм вновь оставляет желать лучшего:

− иные форматы подачи жалобы ведь сохранятся? или нет?

− ещё раз указано на то, что УЗ должен соответствовать требованиям документации;

− оказывается, что в ряде случаев УЗ для подачи жалобы нужно будет ещё и зарегистрироваться в ЕРУЗ;

− «в течение пяти часов с момента совершения действий (бездействия), которые обжалуются или в срок, предусмотренный статей 18.1» − это как? УЗ сам будет выбирать, когда жаловаться? а если УЗ уложился в оба срока, как будет определяться, какого требования он придерживался?

− шесть часов на рассмотрение, три часа на возражения – это не слишком быстро?

− рассмотрение жалобы без вызова УЗ – это ведь только для «быстрых» жалоб?

− размещение жалоб/решений/предписаний в ЕИС – это хорошо, но абсолютно бесполезно, если в тексте этих документов нельзя будет осуществлять поиск, как это есть сейчас.

7. Права ФАС при рассмотрении жалоб будут расширены.

Новая редакция нормы:

В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) заказчика, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Комментарий.

Сейчас рассмотрение жалобы должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Из-за этой нормы в судах рассыпалось не одно решение, вынесенное антимонополистами. ФАС России игнорирует крайне неуспешную для неё судебную практику по этому вопросу и продолжает при получении жалоб проводить сплошные проверки закупочных документаций. С введением предлагаемой новации этот подход окажется узаконенным.

8. Сведения о жалобах - в ЕИС.

ФАС будет обязана публиковать больше сведений в ЕИС, посредством ЕИС будут направляться уведомления УЗ и иным лицам.

Комментарий.

Идея в целом положительная, однако, повторимся, вместе с этими нужно улучшать возможности поиска данных на сайте ЕИС. ФАС России ведь ведёт свой сайт с актами. Улучшите там интерфейс, и ЕИС можно будет не трогать. Странно звучит идея о направлении уведомлений через ЕИС. А если закупка на бумаге, а УЗ не зарегистрирован в ЕРУЗ?

9. Обеспечение заявок в конкурентных процедурах – только деньги или банковские гарантии.

Комментарий.

Новация, наверное, обрадует участников закупки: типа единообразие. Как отреагируют заказчики, сказать сложно. Насколько мне известно, иные способы обеспечения заявок и так используются нечасто.

10. БГ в конкурентных закупках – как в 44-ФЗ.

Банковская гарантия, предоставляемая … в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке или обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям, которые устанавливаются к банковской гарантии, предоставляемой в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ …, в том числе, требованиям к форме банковской гарантии, …, а также требованиям к ее включению в реестр банковских гарантий.

Комментарий.

А вот здесь есть, от чего расстроиться некоторым закупщикам. Впрочем, предлагаемая формулировка оставляет место для двойных толкований и, как следствие, для творчества. Что если заказчик установит указанные требования + сверху какие-либо свои? БГ ведь от этого не перестанет удовлетворять требованиям 44-ФЗ. Нормы самого 44-ФЗ, кстати, в этой части написаны куда однозначнее. Интересно, что авторы проекта не стали переписывать требования в 223-ФЗ или ссылаться на какой-либо подзаконный акт. Зачем – просто ссылка на 44! Не уверен, что это оптимальный подход чисто технически.

11. Требования к составу заявок будут закреплены в законе.

Предлагается дополнить ФЗ отдельной статьёй:

Статья 3.2-1 Требования к содержанию и составу заявки на участие в закупке.

Заявка на участие в закупке подается в соответствии с требованиями к ее содержанию и составу, установленными заказчиком в документации о такой закупке, и особенностями, установленными настоящей статьей.

В документации о закупке заказчик вправе установить обязанность представления следующих документов и (или) информации:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица, учредительный документ, если участником закупки является юридическое лицо;

2) фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, адрес места жительства физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, если участником закупки является индивидуальный предприниматель;

3) идентификационный номер налогоплательщика участника закупки;

4) идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа юридического лица, если участником закупки является юридическое лицо;

5) документ, подтверждающий полномочия лица действовать от имени участника закупки, за исключением случаев подписания заявки:

а) индивидуальным предпринимателем, если участником закупки является индивидуальный предприниматель;

б) лицом, указанным в едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица (далее в настоящей статье - руководитель), если участником закупки является юридическое лицо;

6) декларация о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации, в случае отсутствия в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства сведений об участнике закупки, который является в соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом;

7) документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением наличия открытых и общедоступных сведений о соответствии участника закупки таким требованиям в государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

8) решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено законодательством Российской Федерации;

9) документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в закупке, если такое требование предусмотрено документацией о закупке;

10) декларация, подтверждающая:

а) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;

б) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

в) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;

г) отсутствие у участника закупки - физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 2911 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся предметом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

д) соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, при наличии таких сведений в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

е) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты;

ж) обладание участником закупки правами использования результата интеллектуальной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

11) предложение участника закупки в отношении предмета закупки, а также предложение участника закупки о цене договора (цене лота, единицы товара, работы, услуги) с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей;

12) в случае установления приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, - наименование страны происхождения поставляемого товара, документ, подтверждающий страну происхождения товара, если такой документ предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Не допускается устанавливать в документации о закупке обязанность представления в составе заявки на участие в такой закупке документов и информации, не предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Комментарий.

Мы вновь видим кальку с 44-ФЗ и весьма неудачную. Авторы попытались впихнуть в единые правила сразу все возможные варианты развития событий. Получилось плохо:

− опять забыли котировки, где нет документации;

− не учтены требования о предоставлении сведений из реестра СМСП;

− странные требования о подтверждении полномочий: а если заявку подаёт, к примеру, самозанятый не ИП, что ему предоставить?

− требования даже в чём-то жёстче, чем 44-ФЗ; копию лицензии, например, истребовать будет нельзя;

− документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки – зачем они, если обеспечение заявки в виде блокирования ден. средств на счёте УЗ?

− забыты сведения и документы для оценки по критериям (например, в конкурсе);

− «документ, подтверждающий страну происхождения товара, если такой документ предусмотрен законодательством Российской Федерации» − очень широкая формулировка, ибо всё законодательство РФ предполагает наличие самых разных таких документов;

− сведения о цене – зачем они в случае проведения аукциона?

Требования придуманы, кстати, к закупкам вообще, а не только к закупкам конкурентным.

12. Все электронные закупки, в том числе через электронный магазин, – только на федеральных площадках, обслуживающих 44-ФЗ.

Комментарий.

ФАС России ссылается на некие трудности контроля всех операторов ЭП, поэтому предлагает ограничить рынок восемью «федералами». Очевидно, что ущерб от этого понесут и многие заказчики (некоторые из них написали и содержат собственные ЭП), и иные операторы (активных на рынке сейчас около 20). Административный ресурс вновь пытается побороть свободную конкуренцию. Напомню, что вопросы к выбору площадок у рынка были и в 2009-2010 годах, и после введения 44-ФЗ. История, как видно, повторяется в максимально грубой форме.

13. Новый вид закупки – закупка в электронном магазине.

Такие закупки будут проводиться либо как неконкурентная прямая закупка (заказчик выбрал из предложений одно), либо как конкурентная котировочная сессия. В обоих случаях речь идёт о закупке товаров, их характеристики – в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг. Для конкурентной процедуры установлен потолок НМЦД = 50 млн. руб. Из проекта непонятно, будут ли обязательны малые прямые закупки именно через магазин, либо это будет правом заказчика.

Комментарий.

Вновь возникает вопрос: зачем регулировать эти виды закупок? Те, кто хотел, уже давно такие закупки через магазины/биржи/торговые сессии проводят. Ни разу не слышал о том, что в этом секторе есть какие-то проблемы. Сама процедура, как видно, предлагается «зажатой». Из-за каталога в первую очередь.

14. Предложено ввести закрытый перечень случаев закупки у единственного ППИ.

В перечне всего 22 пункта.

Комментарий.

Вот он, главный враг эффективности закупок! ФАС нашла его и расправилась с гадиной. Перечень получился оооочень компактным. В нём не учтены, кажется, никакие особенности 223-их заказчиков. «Скопировать нормы из 44-го – норм», − решили авторы проекта. Закупки изделий народных художественных промыслов в перечне есть. Это внушает сдержанный оптимизм (сарказм). Однако многие другие специальные закупки заказчиков-промышленников, ядерщиков, медиков и прочих забыты. Малые закупки предлагается проводить в пределах сумм, определенных п. 1 ч. 15 ст. 4 223-ФЗ, то есть 100 (500) тысяч рублей. Пардон, но это хуже даже чем в 44-ФЗ нынешней редакции. Кроме того указано, что такие закупки должны проводиться только через электронный магазин. Выше я писал, что непонятно, магазин – это право или обязанность. В этой статье указано, что обязанность. Веротяно, это просто ошибка в тексте.

15. Изменение договоров.

В части изменения существенных условий договоров в ходе их исполнения предложено внедрить правовой принцип «разрешено только то, что разрешено». Изменения будут допустимы по соглашению сторон только в случаях, установленных ст. 95 44-ФЗ.

Комментарий.

Если инициатива ФАС России будет поддержана, то невозможными станут корректировки сроков исполнения договоров, порядка расчётов и пр., будут затруднены корректировки цен, количества товаров, работ, услуг.

16. Обязательная экспертиза результатов, предусмотренных договором.

Иногда с обязательным привлечением экспертов, экспертных организаций.

Комментарий.

Заказчик получит в качестве дополнительной обязанности проведение экспертизы результатов исполнения всех договоров. Шестилетний опыт применения Федерального закона № 44-ФЗ показывает, что такой институт, как экспертиза, не будучи внятно нормативно определённым, превращается в формальность, за отказ от применения которой для заказчика может наступать ответственность. Бессмысленно просто сказать «ну вы типа проведите экспертизу» и ждать, что качество ТРУ от этого повысится.

Общие выводы.

Их, конечно, делать только вам.

Я думаю следующее. Законопроект имеет явные недостатки. В таком виде он принят быть не может, ибо

− опять правим процедуры, а не мотивацию заказчика; надо «эффективно», а не «правильно»; регулирующее воздействие направлено не туда;

− решаем не те проблемы; придумываем новые правила, хотя в прежних косяк на косяке;

− пытаемся один «плохой закон» поменять на другой, который тоже требует рестайлинга;

− не учитываем интересы заказчиков; кто глобально выиграет от проекта, не очень ясно, а вот проигравших будет масса.